Egrégio Tribunal,

 

1. BREVE CONTEXTUALIZAÇÃO PROCESSUAL

Chegam os autos para exame deste Ministério Público de Contas, os quais versam sobre Relatório Técnico n. 8/2022-3-DICE [evento 2], com análise efetuada pela Área Técnica deste Tribunal, nos Pregões Presenciais números 001/2022, 002/20022 e 003/2022 realizados pelo município de Augustinópolis/TO, cujo objetos são, respectivamente, os seguintes:

a) a contratação de empresa especializada para locação e manutenção de software integrado de arrecadação de tributos, serviço web ao contribuinte e nota fiscal eletrônica para o gerenciamento das receitas municipais, junto à Secretaria da Fazenda Pública;

b) a contratação de serviços médicos especializados de ginecologia/obstetrícia, psiquiatria e serviços de ultrassonografia para atendimento ao Programa de Atenção Integral à Saúde da Mulher e ao Centro de Atenção Psicossocial;

c) registro de preços para eventual e futura prestação de serviços na manutenção preventiva e corretiva de condicionadores de ar, com substituição de peças, para atender a Prefeitura e Fundos do município citado.

No decorrer da fiscalização foram apontadas irregularidades que maculariam os certames licitatórios, ante a possível violação aos ditames legais da matéria. No referido Relatório Técnico foram arroladas as seguintes observações:

1º ponto: não foi disponibilizado no portal da transparência do município a íntegra dos editais e seus anexos;

2º ponto: não foi devidamente enviado ao sistema SICAP-LCO as informações concernentes a primeira fase da licitação.

No Despacho n. 293/2022 [evento 3], o Conselheiro recomendou a anulação dos certames com novas publicações dos avisos dos editais e seus anexos, adequando os procedimentos licitatórios aos preceitos legais e precedentes desta Corte de Contas e do Tribunal de Contas da União, recebendo e determinando o processamento da presente representação, acolhendo o Relatório Técnico, bem como à citação dos responsáveis para apresentar justificativas sobre os fatos.

Os responsáveis, a despeito de citados [eventos 5 a 8], não se manifestaram, conforme se extrai do Termo de Certidão n. 23/2022 [evento 9], ocorrendo, então, as citações por edital [eventos 10 e 11].

Após a citação por Edital, os senhores Antônio Caires de Almeida e Ralsonato Gonçalves Santana apresentaram justificativas tempestivamente [evento 12].

Desta feita, sobreveio Análise de Defesa n. 104/2022 [evento 15], na qual constatou-se a manutenção das irregularidades inicialmente identificadas, litteris:

[…] 1º ponto: Não foi devidamente disponibilizado no portal da transparência do Município a íntegra do Edital e seus anexos.

Diante da manifestação por parte dos citados, e amparado e fundamentado na legislação vigente apresentada em fase do Relatório Técnico, embora os citados só tomaram conhecimento já na fase de execução, os mesmos também são conhecedores que se deve disponibilizar logo a publicação do aviso de licitação a íntegra do edital e seus anexos no Portal da Transparência do ente promotor da licitação, sob pena de caracterização de restrição ao processo licitatório, consideramos o item como não atendido.

​​​​2º ponto: Não foi devidamente enviado ao sistema SICAP-LCO as informações concernentes a primeira fase da licitação.

Diante da manifestação por parte dos citados, e amparado e fundamentado na legislação vigente apresentada em fase do Relatório Técnico, embora os citados só tomaram conhecimento já na fase de execução, os mesmos também são conhecedores que se deve enviar até o 5º dia após a publicação do aviso de licitação toda a documentação inerente a 1ª fase da licitação em cumprimento ao disposto na IN n° 10/2008-TCE/TO c/c o art. 3º da IN n° 03/2017-TCE/TO, consideramos o item como não atendido.

Vieram, então, os autos a este Ministério Público de Contas para manifestação ministerial.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

O Ministério Público de Contas, por força de suas atribuições constitucionais e legais, figura como instituição de âmbito estadual, de suma importância, em especial quanto à função de fiscal da ordem jurídica, a qual é primordial para que as decisões emanadas pelas Cortes de Contas estejam devidamente ajustadas aos parâmetros da legalidade.

É a representação espécie do direito de petição junto aos Tribunais de Contas. Regulamenta-se pelos artigos 142-A à 149 do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins.

Por outro espectro, torna-se importante consignar, que a ampla publicidade dos atos públicos é dever do gestor que atua com responsabilidade na condução da coisa pública. Trata-se de verdadeira obrigação, que pode ser extraída do conjugado com o direito à informação e do princípio da publicidade, ambos estampados no texto constitucional, respectivamente, no inciso XXXIII do art. 5º, e no caput do art. 37, em evidente atenção à nossa democracia participativa.

Democracia e publicidade estão intimamente amalgamadas, de forma tão estreita que qualquer desprestígio ao dever de informação que toca a todo e qualquer gestor público, representa evidente ação antidemocrática, em verdadeiro atentado aos alicerces básicos do Estado.

O Supremo Tribunal Federal, na medida cautelar conferida na ADPF n. 130, expôs a importância do princípio democrático, ao dispor que:

[…] o princípio constitucional de maior densidade axiológica e mais elevada estatura sistêmica, a democracia avulta como síntese dos fundamentos da República Federativa brasileira. Democracia que, segundo a Constituição Federal, se apoia em dois dos mais vistosos pilares: a) o da informação em plenitude e de máxima qualidade; b) o da transparência ou visibilidade do Poder, seja ele político, seja econômico, seja religioso (art. 220 da CF/1988). [sem grifos no original]

Os dados provenientes da atuação da Administração Pública são, por consequência, também públicos e, em decorrência dessa natureza, devem ser disponibilizados concomitante e/ou imediatamente após sua formação, e ainda, de forma quantitativa e qualitativamente aceitável aos detentores do poder, ou seja, ao povo brasileiro e, no presente caso, ao Tribunal de Contas tocantinense.

O envio de esclarecimentos de forma tardia, ou, pior, sua supressão completa, ainda mais no contexto da pandemia que atravessamos, acentua a gravidade da negativa no atendimento aos reclames do órgão de controle externo. Afinal, todo o procedimento realizado por esta Corte de Contas é pensado e efetuado para que haja antecipação acerca de eventuais problemas nas unidades jurisdicionadas.

Verifica-se que a ausência de disponibilização dos atos relacionados ao procedimento licitatório, viola flagrantemente a publicidade e transparência quanto à gestão do município, em especial, em relação ao certame analisado, em flagrante afronta ao art. 11 da Lei Federal n. 12.527/2011, pois o acesso deveria ter sido disponibilizado para todo e qualquer interessado.

Portanto, trata-se de situação em que não se disponibilizou acesso adequado aos particulares interessados, assim como ao órgão de controle externo, sem qualquer justificativa aceitável, com infringência à transparência, ao direito inerente aos Tribunais de Contas (art. 113, § 2º, Lei 8.666/93^[2]) e ainda, à ampla publicidade, princípio especialmente aplicável às compras públicas (art. 3º, Lei 8.666/93).

Assim, o não atendimento às determinações legais quanto à publicidade, prescrita no art. 3º, da Lei Federal n. 8.666/93, sujeita os responsáveis à multa prevista no inciso II do art. 39 de sua Lei Orgânica (Lei Estadual nº 1.284/2001).

Art. 39. O Tribunal aplicará multa, cuja tabela de valores será estabelecida mediante ato do Tribunal Pleno, periodicamente reeditado com vistas ao reajustamento dos seus valores, na forma prevista no Regimento Interno, aos responsáveis por: […]

II – ato praticado com grave infração à norma constitucional, legal ou regulamentar de natureza tributária, contábil, financeira, orçamentária, operacional, administrativa e patrimonial, cujo prejuízo não possa ser quantificado; […]

Com o objetivo de atender e efetivar a publicidade, o Tribunal de Contas editou a atual Instrução Normativa n. 03/2017, com a designação de simples indicativos aos seus jurisdicionados para a disponibilização eletrônica dos dados provenientes da gestão pública, quanto às Licitações, Contratos e Obras – SICAP-LCO (art. 2º), sendo possível notar que o prazo de 5 (cinco) dias foi admitido como regra para a disponibilização das informações, como se visualiza na redação de seu art. 3º, litteris:

Art. 2º A administração direta, autárquica, fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e toda e quaisquer entidades controladas direta ou indiretamente pelo Estado e Municípios, como também os dirigentes dos demais Poderes, do Ministério Público Estadual e Tribunal de Contas do Estado, informarão, obrigatoriamente, por meio eletrônico, no Sistema denominado SICAP-LCO, as licitações que serão realizadas, os casos de dispensa e inexigibilidade, os dados do contrato, bem como a situação física e financeira das obras contratadas, paralisadas e em andamento, de acordo com o estabelecido nesta Instrução e no Manual do Sistema.

Art. 3º As informações dos atos administrativos da licitação, contratos e obras serão realizadas por meio eletrônico, através do preenchimento “on-line”, disponibilizados no sítio do TCE-TO (www.tce.to.gov.br), “link” SICAP-LCO. […]

§ 2º A 1ª Fase compreende o preenchimento eletrônico dos dados iniciais e complementares acerca dos processos de Licitação, Dispensa/Inexigibilidade e Adesão ao Registro de Preços, e a importação de arquivos correspondentes e seus anexos, e deverão necessariamente ocorrer em: […]

II – até 05 (cinco) dias após a data da publicação na imprensa oficial, ou da afixação prevista no art. 26 da Lei 8.666/1993, em se tratando de dispensa e inexigibilidade; […]

Além disso, a Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011), em seu art. 8º, é clara ao dispor sobre a obrigatoriedade de divulgação das informações que sejam de interesse coletivo, concernentes à coletividade, com todos os meios disponíveis, inclusive com a inclusão das informações em sítio oficial na internet:

Art. 8º É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas.

Não obstante, preconiza o art. 14, da Instrução Normativa n. 03/2017 que a inobservância de qualquer dispositivo da referida Instrução Normativa, sujeitará o responsável à aplicação de multa prevista no art. 39, inciso IV, da Lei Orgânica deste Tribunal de Contas.

Com reduzido esforço, portanto, é possível vislumbrar que a ausência de dados e informações sobre o (s) procedimento (s) licitatórios e contratação (ões) efetuada (s) no período adequado viola diretamente as determinações contidas na IN n. 03/2017, além de representar verdadeiro e intransponível obstáculo à fiscalização dos ajustes deste órgão de controle, o que fragiliza grave e consideravelmente a confiança na condução dos recursos públicos geridos pela unidade epigrafada.

Importante destacar, que os responsáveis apenas apresentaram justificativas implausíveis informando que, “segundo o setor de licitações, a citação informando os fatos e pedindo providências ocorreu durante a execução do contrato, de modo que, o cancelamento, revogação ou interrupção do processo acarretaria prejuízos para a administração municipal”.

E que “segundo o setor, as falhas foram devidamente sanadas não tendo nenhuma irregularidade que possa macular a lisura dos processos apontados pela equipe técnica desta colenda Corte de Contas”.

Dessa forma, extrai-se que não houve nenhuma justificativa do (s) responsável (eis) quanto à não disponibilização dos dados de forma atempada de maneira que o óbice ao exercício da função fiscalizatória deste órgão de controle externo, bem como a consulta pública resultaram, portanto, confirmadas.

Portanto, a violação à publicidade e à transparência resulta comprovada, ante a não observância do art. 3º, caput e art. 21, parágrafo 3º, da Lei Federal n. 8.666/93, da IN TCE/TO n. 03/2017, a Lei de Acesso à Informação – LAI, haja vista a não disponibilização dos documentos, assim como a insuficiência de dados disponibilizados no SICAP-LCO.

Assim sendo, diante das constatações indicadas pela unidade técnica, pode-se entender pela procedência dos fatos narrados e constatados na denúncia apresentada a este Tribunal de Contas, com a conclusão pela irregularidade dos certames licitatórios consubstanciados nos Editais de Pregões Presenciais números 001/2022, 002/2022 e 003/2022 deflagrados pelo Município de Augustinópolis/TO, posto que, a adequação extemporânea não os eximem das aplicações de sanções previstas nas legislações e normativas deste Tribunal.

Percebe-se assim, que os responsáveis, efetivamente, não cumpriram as exigências estabelecidas pelos princípios da publicidade e da transparência, ignorando, solenemente o prazo mínimo de disponibilidade do edital, estabelecido pelo art. 21, § 3º da Lei Federal n. 8.666/93.

O Tribunal de Contas da União, possui entendimento consolidado de que a violação ao princípio da publicidade, acarreta a nulidade do certame, em decorrência da restrição à sua competitividade, diminuindo o número de participantes e, por conseguinte, impedindo a administração pública de selecionar a proposta mais vantajosa, conforme se infere do seguinte precedente:

REPRESENTAÇÃO. CONCORRÊNCIA TÉCNICA E PREÇO. SERVIÇOS DE CONSULTORIA TÉCNICA E EDUCACIONAL NA PLATAFORMA MICROSOFT 365. INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES RELATIVOS À RESTRIÇÃO INDEVIDA, POSSÍVEL DIRECIONAMENTO E AUSÊNCIA DE PARCELAMENTO DO OBJETO, ENTRE OUTROS. SUSPENSÃO CAUTELAR DO CERTAME. OITIVAS DO SESC E DA ÚNICA EMPRESA LICITANTE. CONFIRMAÇÃO DE PARTE DOS INDÍCIOS APONTADOS. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA ANULAÇÃO DA LICITAÇÃO. CIÊNCIA DAS FALHAS.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação, em que adotada cautelar referendada pelo Acórdão 182/2021-TCU-Plenário, formulada pela empresa Trivium Inovação Ltda. em face de possíveis irregularidades na condução da Concorrência Pública 8/2020, do tipo técnica e preço, lançada pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial, Administração Regional no Estado do Rio Grande do Norte (Senac-AR/RN), com o objetivo de contratar empresa para prestação de serviços de consultoria técnica e educacional na Plataforma Microsoft 365, para atendimento das necessidades e objetivos dos Departamentos Regionais do Núcleo Nordeste do Senac, nos Estados de Alagoas, Bahia, Ceará, Maranhão, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Sergipe, bem como no Espírito Santo,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da representação, com fundamento nos arts. 235 e 237, inciso VII, e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, e no art. 103, § 1º, da Resolução TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. fixar, com fundamento no art. 45 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 251 do Regimento Interno/TCU, o prazo de 15 (quinze) dias para que o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial - Administração Regional do Rio Grande do Norte - Senac/AR-RN adote as medidas necessárias à anulação da Concorrência Pública 8/2020, informando a este Tribunal, ao final do referido prazo, as providências adotadas, em face das seguintes irregularidades identificadas no referido certame:

9.2.1. Ausência de justificativas suficientes para a não adoção do parcelamento do objeto no tocante às unidades regionais contempladas na contratação, em afronta à Súmula - TCU 247;

9.2.2. utilização indevida da modalidade concorrência do tipo técnica e preço sem as devidas justificativas e requisitos previstos no art. 8º, § 1º, do Regulamento de Licitações do Senac, tendo em vista se tratar de serviço comum e padronizado passível de ser prestado de maneira similar por vários parceiros credenciados pela empresa Microsoft;

9.2.3. adoção de pontuação técnica no item 12.4.1 do edital referente à apresentação de certificados da Microsoft (Microsoft Gold Cloud Plataform, Microsoft Gold Cloud Productivity, Silver Colaboration and Content e Silver Aplication Development) sem as devidas justificativas, o que pode ter resultado no direcionamento do certame, ferindo os princípios da motivação e da competitividade; e

9.2.4. não republicação do edital mesmo após a divulgação de alterações que modificaram o instrumento convocatório e a formulação das propostas, em afronta aos princípios da publicidade, da isonomia e da competitividade e ao entendimento jurisprudencial deste Tribunal (Acórdão 3330/2020-TCU-Segunda Câmara) ;

9.3. dar ciência ao Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial - Administração Regional do Rio Grande do Norte - Senac/AR-RN, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas na Concorrência 8/2020, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:

9.3.1. ausência de publicação do orçamento estimativo junto com o edital, em afronta ao entendimento jurisprudencial deste Tribunal (Acórdão 2989/2018-TCU-Plenário) ;

9.3.2. Ausência de justificativas suficientes para a não adoção do parcelamento do objeto no tocante às unidades regionais contempladas na contratação, conforme prevê a Súmula TCU 247;

9.3.3. utilização indevida da modalidade concorrência do tipo técnica e preço para contratação de serviços de consultoria técnica e educacional na Plataforma Microsoft 365, quando deveria ser utilizado o pregão eletrônico tendo em vista a jurisprudência do TCU no sentido de que o Sistema S deve utilizar preferencialmente o pregão nas contratações de bens e serviços comuns, buscando a ampliação da competitividade e da eficiência, além de facilitar a obtenção da proposta mais vantajosa para a administração (v.g. Acórdão 2660/2019-TCU-Plenário, 2.276/2019-TCU-1ª Câmara, 1.584/2016-TCU-Plenário, 2.165/2014-TCU- Plenário, e 5.613/2012-TCU-1ª Câmara) ;

9.3.4. adoção de pontuação técnica no item 12.4.1 do edital referente à apresentação de certificados da Microsoft (Microsoft Gold Cloud Plataform, Microsoft Gold Cloud Productivity, Silver Colaboration and Content e Silver Aplication Development) sem as devidas justificativas; e

9.3.5. não republicação do edital mesmo após a divulgação de alterações que modificaram o instrumento convocatório e a formulação das propostas, não observando, assim os princípios da publicidade, da isonomia e da competitividade e o entendimento jurisprudencial deste Tribunal (vide e.g. o Acórdão 3330/2020-TCU-Segunda Câmara); Acórdão 1410/2021-PLENÁRIO; Relator: Augusto Sherman; Data da Sessão: 16/06/2021.

Por fim, não obstante todas as sanções já relatadas, podem ainda os gestores representados sujeitarem-se às consequências determinadas pela Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), a serem promovidas pelo Ministério Público Estadual, conforme autoriza ainda o art. 32, § 2º, da Lei 12.527/2011.

Partindo-se desse pressuposto, inevitavelmente se chega à conclusão de restrições ao caráter competitivo dos procedimentos licitatórios deflagrados por intermédio do Pregão Presencial n. 001/2022, Pregão Presencial n. 002/2022 e Pregão Presencial n. 003/2022 por estar em desacordo com o Art. 3º, II, III, Art. 5º, art. 7º, IV, art. 8º, §1º, IV, §2º da Lei Federal n. 12.527/2011 (LAI), IN n. 10/2008-TCE/TO c/c o art. 3º da IN n° 03/2017-TCE/TO e Art. 21, §3º da Lei Federal n. 8.666/93.

3. CONCLUSÃO

Ante o exposto, este representante do Ministério Público de Contas, ao adotar a análise da Equipe Técnica, manifesta-se pela procedência da Representação, ensejando, por conseguinte, na anulação dos procedimentos licitatórios deflagrados por intermédio do Pregão Presencial n. 001/2022, Pregão Presencial n. 002/2022 e Pregão Presencial n. 003/2022 por violarem o Art. 3º, II, III, Art. 5º, art. 7º, IV, art. 8º, §1º, IV, §2º da Lei Federal n. 12.527/2011 (LAI), IN n. 10/2008-TCE/TO c/c o art. 3º da IN n° 03/2017-TCE/TO e Art. 21, §3º da Lei Federal n. 8.666/93, além da aplicação de multa, determinando, ainda, a aplicação das sanções cabíveis aos responsáveis elencados na capa dos autos, nos termos do art. 39, II da Lei Estadual n. 1.284/2001 c/c o art. 159, II do Regimento Interno deste Tribunal, assim como o que determina o art. 14, da Instrução Normativa n. 03/2017.

É o parecer.